法融汇俱乐部
私募基金中的国有股转持及规避之法
刘永斌、李伟婷
财政部、国资委、证监会、社保基金会于2009年6月19日颁布施行《境内证券市场转持部分国有股充实全国社会保障基金实施办法》（财企［2009］94号）规定：“股份有限公司首次公开发行股票并上市时，按实际发行股份数量的10%，将上市公司部分国有股转由全国社会保障基金理事会持有。”
而PE基金所投的企业IPO是其退出重要途径之一。如果PE基金被认定为国有股或所股企业中有国有股，所投企业IPO就会发生国有股转持问题。那么，在实践中如何认定“国有股”，又怎样规避“转持”呢？
一、国有股东认定标准
目前国资委认定国有股东主要依据的是《国务院国有资产监督管理委员会关于施行<上市公司国有股东标识管理暂行规定>有关问题的函》（国资厅产权[2008]80号）（以下简称“80号文”）及国务院国资委、财政部发布的《企业国有资产交易监督管理办法》（国务院国有资产监督管理委员会、财政部令（2016第32号））（下称“32号令”）的相关规定。
根据32号令第四条规定，国有及国有控股企业、国有实际控制企业包括：
（一）政府部门、机构、事业单位出资设立的国有独资企业（公司），以及上述单位、企业直接或间接合计持股为100%的国有全资企业（如图示）；
（二）本条第（一）款所列单位、企业单独或共同出资，合计拥有产（股）权比例超过50%，且其中之一为最大股东的企业；
（三）本条第（一）、（二）款所列企业对外出资，拥有股权比例超过50%的各级子企业；
（四）政府部门、机构、事业单位、单一国有及国有控股企业直接或间接持股比例未超过50%，但为第一大股东，并且通过股东协议、公司章程、董事会决议或者其他协议安排能够对其实际支配的企业。”
其中，国企A通过股东协议，公司章程达到实际控制国企B，或在董事会占多数席位，对公司经营管理，战略决策起到决定作用。
32号令对于80号文来说有了两个明显的进步，一个是3250%的股权比例。二是80号文将转持义务主体的组织形式表述为“公司”，而32号令则将其表述为“企业”。这就竟味着一旦“合伙型基金”被认定为“国有”，其所投企业IPO时，也将履行转持义务。
二、是否符合豁免转持义务的情形
有些国有股基金虽为上市公司股东，但由于特别情形，可以予以豁免。
（一）取得“国务院另有规定”的豁免。考虑到现实困难，这条基本可以忽略不计，但部分国务院主导的国家级基金，如国家集成电路基金、新兴产业创投基金、中小企业基金、国家风险投资基金等，可以考虑取得国务院的专项豁免；
（二）国有保险公司投资拟上市企业股权，经书面征询监管部门意见，能够明确区分保费资金投资和自有资金投资的，在被投资企业上市时，豁免其利用保费资金投资的转持义务；
（三）被认定为国有创业投资机构或国有创业投资引导基金，并符合相关认定条件。
根据《财政部关于取消豁免国有创业投资机构和国有创业投资引导基金国有股转持义务审批事项后有关管理工作的通知》，“为提高国有资本从事创业投资的积极性，鼓励和引导国有创业投资机构（以下简称创投机构）和国有创业投资引导基金（以下简称引导基金）加大对中早期项目的投资，符合条件的创业机构和引导基金经审核批准后，可豁免国有股转持义务。”
豁免国有股转持义务的创业投资企业的资质要求：
1、创业投资企业的经营范围限于：
a.创业投资业务。
b.代理其他创业投资企业等机构或个人的创业投资业务。
c.创业投资咨询业务。
d.为创业企业提供创业管理服务业务。
e.参与设立创业投资企业与创业投资管理顾问机构。
2、工商登记名称中注有“创业投资”字样。
3、遵照《创业投资企业管理暂行办法》规定条件和程序完成备案，且最近一年必须通过备案管理部门年度检查（申请豁免转持义务当年新备案的创投机构除外），投资运作符合《创业投资企业管理暂行办法》有关规定；或者遵照《私募投资基金监督管理暂行办法》规定条件和程序完成备案，且通过中国证券投资基金业协会有关资格审查，投资运作符合《私募投资基金监督管理暂行办法》有关规定。
4、被投资企业应当同时符合下列条件：经企业所在地县级以上劳动和社会保障部门或社会保险基金管理单位核定，职工人数不超过500人；根据会计师事务所审计的年度合并会计报表，年销售（营业总收入）不超过2亿元，资产总额不超过2亿元。
三、规避转持国有股的方案
由上述相关法律法规可以得出如下论证逻辑，第一步先确定符合80号文第1项或32号令第（一）项标准（国有全资）的合计是否超过50%，如未超过50%，则80号文第2,3,4项标准或32号令第（二），（三）项标准就无法满足。第二步，看公司内部股东协议，公司章程和高管层的构成和决议制度等是否符合32号令第（四）项实际控制。
以下简述几种规避国有股转持的方案（前提是下述企业均不存在32号令第（四）项实际控制）。
1、政府、事业单位、国有控股或国有独资企业的持股比例未达到50%，且最大股东不属于国有控股企业，该公司不属于国有股东。
如上图所示，2017年1月12日上市的海辰药业【300584】，其股东之一为江苏高投创新科技，经查询，江苏高投创新科技是一家于2014年4月在中国证券投资基金业协会备案的私募基金，其私募基金管理人为其唯一普通合伙人江苏毅达股权投资基金管理有限公司。
2、两个股东各出资50%。
如上图所示，上海嘉华为主要投资人为东风汽车股份有限公司的私募基金，界定国有股东时，32号令表述为“超过”50%，母公司冬粉汽车有限公司为中外自共同控制，无单一实际控制人；其所持【600006】东风汽车股份为国有股，东风汽车所控股的上海嘉华也不是国有股，故无需转持。
3、私募基金国有股出资人合计出资超过基金规模的50%，但是最大的国有出资人设置2个以上，且出资额相同，则可能会规避国有股转持义务。但此种情况下如果国有实体是最大权益所有人且权益超过50%，则该基金很大程度上将被认定为需履行国有股转持义务的国有股东。
综上，如果国有实体是最大权益所有人且权益不超过50%，应避免其通过股东协议、公司章程、董事会决议或者其他协议安排能够对基金实际支配的情形；如果一个基金中的国有实体为占多数，则应避免国有实体为同一国有实体所控制。如果基金为有限合伙型或公司型，则可适用以上办法来规避转持义务，如果基金为契约型基金，因其不是一个“企业”，不能适用32号文，所以不能被认定为国有企业，故不用履行转持义务，选择契约型基金也不失是一个规避转持的方法。
